Annales des loyers

Les mécanismes de garantie sont nombreux en matière de bail commercial et souffraient peu, jusqu’à des temps récents, de la contrainte imposée en matière de bail d’habitation, qu’il s’agisse du montant de la garantie, de sa qualification ou du mécanisme de restitution.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi dite de simplification de la vie économique, suivant un long cheminement qui a pris fin par sa publication au Journal officiel le 27 mai 2026, le bailleur commercial pouvait solliciter un large panel de garanties. La liberté contractuelle prédominait, qu’il s’agisse de la constitution d’un dépôt de garantie, d’une caution ou d’une garantie à première demande, qui s’ajoutaient au paiement d’un loyer souvent appelé d’avance. Le montant du dépôt de garantie n’était pas plafonné, mais les sommes versées par le preneur (incluant les loyers payés d’avance) qui excédaient plus de deux termes de loyer, généraient des intérêts dans les conditions de L’article L. 145-40 du Code de commerce.

Cet article a été largement remanié par la loi n° 2026-403 précitée, qui prévoit désormais un mécanisme de plafonnement du dépôt et d’autres garanties (valeurs des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature), en proposant in fine, un mécanisme de restitution jusqu’alors absent du statut.

Si l’actualité nous amène à introduire la présente étude en développant quelques lignes sur cet aspect, il n’en demeure pas moins que l’article L. 145-40 «augmenté» ne vise pas expressément le mécanisme de la garantie de cession. Après avoir évoqué cette garantie au regard des textes existants, nous envisagerons, en conclusion, les tensions que pourrait emporter une interprétation extensive du nouvel article L. 145-40 du Code de commerce, sur ce dispositif. 

La garantie définie aux articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du Code de commerce s’inscrit dans les mécanismes de garantie du statut, à la différence notable qu’elle n’intervient qu’en cas de cession du bail ou du fonds de commerce. En d’autres termes, cette garantie est le corollaire de la liberté de cession du fonds de commerce incluant le bail commercial, qui s’impose au bailleur d’une part et d’autre part, constitue un moyen de convaincre le bailleur de consentir à une cession isolée du bail, par la mise en œuvre d’une garantie effective, même si elle reste limitée dans le temps. Nous la distinguerons immédiatement de la garantie de cession inversée, au terme de laquelle le cessionnaire garantit le cédant, qui échappe au formalisme desdits articles, relevant que ces deux mécanismes connaissent une mise en œuvre spécifique, en cas de procédure collective. 

À suivre :

• Application de la garantie dans le temps

• L’étendue temporelle et matérielle de la garantie

• Une notification enfermée dans un délai mensuel

• Le formalisme de la notification

• Propos conclusifs

Pierre de Plater, Avocat, docteur en droit