Quel choix pour la durée du bail principal ? Ce choix existe-il vraiment pour le contrat de sous-location commerciale ? Quelle incidence sur le droit au renouvellement des uns et des autres ? Quelles précautions face à certains risques ?
*Chronique issue des actes du colloque ''La rédaction du bail commercial - Les principales clauses'' - 21 septembre 2018 - Aix en Provence
Sachant que le professeur Lebel abordera après moi les baux de courte durée, conventions d’occupation précaire ou baux dérogatoires, j’aborderai pour ma part, le sujet qui m’est imparti dans un plan qui distingue la durée du bail classique, d’une durée minimale de neuf années comme chacun le sait, comme condition de soumission au statut, puis une durée plus longue comme condition d’un régime particulier subi ou voulu ce qui conduit alors à s’écarter de la norme, autrefois qualifiée de «trois, six, neuf», avant d’examiner les multiples difficultés pour concilier bail principal et bail de sous-location, dont la durée coïncide rarement.
I.- La durée du bail comme condition de soumission au statut des baux commerciaux
La seule contrainte légale pesant sur les parties est de se conformer formellement à la durée minimale de neuf ans, sauf à adopter librement une durée plus longue (mais alors avec des incidences diverses notamment sur le plafonnement lors du renouvellement), Ces contractants peuvent même, dans ce moule qui concerne une grande majorité des conventions, adopter initialement les conditions futures du renouvellement, puisque ce dernier n’est pas soumis à l’ordre public partiel de l’article L. 145-15, contrairement à la révision, qu’elle qu’en soit la forme, plus rigide puisque soumise à ce même ordre public.
Cependant, on ne peut absolument rien comprendre au statut des baux commerciaux si l’on néglige cette particularité que l’échéance réelle est variable en raison de la circonstance que, contrairement par exemple au baux d’habitation qui se reconduisent pour la même durée fixe à l’échéance déterminée à l’avance, les baux commerciaux peuvent avoir une durée effective différente – et nécessairement plus longue – que leur durée contractuelle puisqu’ils ne cessent pas à l’arrivée du terme, mais peuvent se prolonger (au-delà des neuf ans supposés expirés) jusqu’à ce que l’une des deux parties provoque son renouvellement, le bailleur en donnant congé six mois à l’avance, et le preneur en formulant à tout moment de la prorogation, une demande de renouvellement qui prendra effet le premier jour du prochain trimestre civil. C’est ce qu’on dénomme la «tacite prorogation» qui implique que l’inaction des parties conduise à donner à un bail d’une durée initiale et contractuelle de neuf ans une durée effective plus ample, sans limite de principe dans le temps. Le bail se révisera éventuellement dans les conditions adoptées jusqu’à ce que le renouvellement entraîne un nouveau bail ne pouvant lui-même avoir une durée inférieure au minimum de neuf années et qui, par défaut aura cette durée (art. L. 145-12 du Code de commerce), même si le bail initial était de plus de neuf années.
Il faut aussi intégrer le droit de repentir du bailleur qui après avoir refusé le renouvellement et fait, le cas échéant, fixer une indemnité d’éviction jugée trop lourde, y renonce et renouvelle le bail échu à compter de sa notification, ce qui le prolonge d’autant tout en retardant le point de départ du nouveau bail. Les parties peuvent aussi exercer leur droit d’option respectif, le bailleur refuser le renouvellement, le preneur renoncer au renouvellement, après fixation du prix du loyer, ces procédures ayant une influence sur la durée de l’occupation au titre du bail expiré.
Toutefois, s’abstenir de mettre fin au bail en cours soit pour son échéance contractuelle, soit à tout moment durant la prorogation pour une durée indéfinie, peut entraîner involontairement des effets néfastes pour le locataire commerçant dans la mesure où, si la durée effective s’avère ainsi supérieure à douze années depuis l’origine, il en résultera une cause automatique de déplafonnement (c’est-à-dire qu’au lieu de subir une simple [...]