Les parties jouissent d’une très grande liberté aussi bien pour la détermination du loyer d’origine que pour la fixation du loyer du bail renouvelé.
*Chronique issue des actes du colloque ''La rédaction du bail commercial - Les principales clauses'' - 21 septembre 2018 - Aix en Provence
I.- Le loyer initial
Conformément à l’article 1709 du code civil, le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige à lui payer.
Le loyer est donc l’un des éléments essentiels du bail. Ainsi, le bail étant un contrat à titre onéreux, une convention qui ne comporterait pas la stipulation d’un prix réel et déterminé ne pourrait être qualifiée de bail.
Le prix peut être modique ou minoré, mais il ne peut être constitué par la simple prise en charge par le preneur des charges, de l’impôt foncier, de la prime d’assurance ou même de certains travaux, bien qu’un arrêt plus ancien avait considéré que le contrat qui prévoyait la mise à disposition d’un immeuble en contrepartie de la prise en charge de tous les travaux était un bail.
A.- Le loyer fixe
1.- Le principe de la liberté contractuelle
Lors de la signature du bail d’origine, les parties fixent librement et d’un commun accord le montant du loyer initial, sans qu’aucune règle ne s’impose à eux, puisque l’article L. 145-33 du Code de commerce ne concerne que les loyers révisés ou renouvelés.
Le prix résulte donc uniquement du jeu de l’offre et de la demande et à la liberté des conventions édictée par l’ancien article 1134 du Code civil.
Ce loyer initial constitue une valeur locative de marché.
2.- Les aménagements
La liberté contractuelle permet également aux parties d’envisager tous les aménagements possibles concernant le loyer initial.
a/ La clause d’actualisation.
Lorsque le bail est signé à une date différente de celle de la prise d’effet du bail, comme cela peut être le cas pour les baux portant sur des immeubles à construire ou en construction, pour lesquels le promoteur immobilier vend un immeuble en l’état futur d’achèvement, les parties prévoient dès l’origine le mode de détermination du loyer lors de sa prise d’effet, par la stipulation d’une clause d’actualisation qui permet de faire varier le loyer en fonction d’un indice, généralement l’indice du coût de la construction ou l’indice BT 01.
Cette clause ne doit pas être confondue avec la clause d’indexation puisque l’une est antérieure à la date d’effet du bail et sert à déterminer le loyer initial, tant que l’autre est stipulée au bail afin de faire évoluer le loyer au cours du bail.
Proposition de rédaction :
«Lors de la prise d’effet du bail, le loyer sera actualisé en fonction de la variation de l’indice ________. L’indice diviseur sera le dernier indice publié à la date de signature du présente acte et l’indice multiplicateur sera le dernier indice publié à la date de prise d’effet du bail».
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