La réforme du droit des contrats, issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a entraîné la stipulation de nouvelles clauses dans les baux commerciaux, notamment dans les baux des investisseurs et des galeries marchandes. L’objectif de ces clauses est de déroger aux nouvelles dispositions ou de les aménager. Les modifications apportées par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 doivent désormais également être prise en compte.
*Chronique issue des actes du colloque ''La rédaction du bail commercial - Les principales clauses'' - 21 septembre 2018 - Aix en Provence
I.- Les modifications introduites par la loi de ratification du 20 avril 2018
*1.- Ordre public
Avant de pouvoir se poser la question d’un aménagement contractuel dans les baux commerciaux des nouvelles règles issues de la réforme du droit des contrats, il faut déterminer si ces règles sont ou non, d’ordre public.
Il a été rappelé, lors des débats parlementaires, conformément au rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance, que leur caractère supplétif était le principe. Le législateur a refusé d’inscrire ce principe dans la loi, préférant confier au juge le soin de préciser l’impérativité ou non d’une disposition dans le silence de la loi.
Certaines dispositions prévoient leur impérativité.
Certaines dispositions seraient aussi d’ordre public, bien qu’elles ne le prévoient pas expressément :
- le rapport au Président de la république relatif à l’ordonnance indique que l’article 1171 du Code civil sur les clauses abusives est d’ordre public. D’une manière générale, les règles sanctionnées par le réputé non écrit devraient être d’ordre public ;
- Madame Nicole Belloubet a évoqué au cours des débats les dispositions relatives aux conditions de validité du contrat ;
- la question peut se poser pour certaines dispositions, par exemple, pour les articles 1219 (exception d’inexécution) et 1224 du Code civil (résolution unilatérale).
2.- Sanction de la faute commise lors des négociations
| Ancien article 1112 du Code civil | Nouvel article 1112 du Code civil |
| En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. | En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. |
La loi de ratification a modifié l’alinéa 2 de l’article 1112 du Code civil en ce qui concerne la sanction de la faute commise lors des négociations afin
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